RESPONSABILIDAD PROFESIONAL CIVIL Y PENAL EN ENFERMERIA.-

Ricardo Moyano. Magistrado. Profesor asociado de Derecho civil en la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria.

1. Introducción: La responsabilidad del profesional; ni impunidad ni abuso de exigencia de responsabilidad.-

El Derecho de la Responsabilidad abarca la casi totalidad del Derecho Penal -cuyo esquema normativo se basa en la definición de unos hechos típicos que generan como consecuencia jurídica la responsabilidad de la pena- y sólo una parte del Derecho Civil -la indemnización de los daños causados por culpa contractual o extracontractual o incluso sin culpa en los supuestos de responsabilidad objetiva-, dejando fuera de nuestro análisis ahora otros sectores como el Derecho Administrativo, el Laboral, etc. -donde puede generarse también, entre otras, una responsabilidad disciplinaria-.

El profesional de la sanidad, como otros profesionales, puede entrar en relación con el Derecho penal bien por cometer un delito común o por la comisión de algunos delitos especiales, que exigen como autor a un facultativo, sanitario, etc.. Tales delitos especiales son sin embargo escasos en el Código aprobado por L.O. 10/1995, de 23 de noviembre. Cabe citar apenas el delito de expedición de certificado médico falso del art. 397 del C.P. En cambio, de entre los delitos comunes, algunos son de gran importancia para la profesión médica, por relacionarse con los bienes jurídicos de las personas afectados por el tratamiento médico -curativo o no curativo-, por lo que inclusive en algunos de ellos se prevén consecuencias penales agravadas para el supuesto de que su autor sea médico, incluyendo penas principales de inhabilitación para el ejercicio de profesiones relacionadas con la salud. Así sucede con el delito de aborto, el tipo agravado de omisión del deber de socorro por el profesional del art. 196, o los tipos agravados de la imprudencia profesional en los delitos de homicidio y lesiones por imprudencia, o también en los delitos contra la salud pública. El delito de coacciones y el de detención ilegal, que pueden también cometerse en el ejercicio de la profesión médica, carecen en cambio de tipos agravados, por lo que el médico sería castigado sólo por el delito común en sus tipos ordinarios. Todo ello sin olvidar que cualquier condena por delito puede aparejar la aplicación del art. 55 y 56 del C.Penal, y por tanto la imposición de la pena de inhabilitación profesional como accesoria, si la profesión médica tiene relación con el delito, a juicio del Tribunal.

Igualmente, la responsabilidad civil, contractual o extracontractual -de carácter subjetivo, según las normas vigentes, al menos en cuanto se refiere al médico, si bien pudiera llegar a ser objetiva o cuasiobjetiva para la Administración responsable del servicio, e incluso para los profesionales, si prosperan algunos proyectos de Directivas de la Unión Europea ahora retirados- tendrá como causa el daño imprudente infligido a la persona (más extrañamente, a sus bienes materiales) en el curso de un contrato de servicio médico o incluso en un servicio prestado extracontractualmente (por razones de urgencia, cumplimiento del deber de socorro, etc.).

La especialidad que presenta el tratamiento médico con relación a otras profesiones, y la relativa mayor incidencia de los actos médicos en el Derecho de la Responsabilidad, procede sin duda de su afectación directa a bienes personales y esenciales del ser humano, fundamentalmente la vida y la salud, aunque también otros como la intimidad o la libertad. Todos ellos gozan de protección constitucional como derechos fundamentales de la persona (arts. 15,17,18,43...) y pertenecen al catálogo de los denominados derechos o bienes de la personalidad. Como decía FERRARA, frente a los bienes externos, los derechos de la personalidad nos garantizan el goce de nosotros mismos...la actuación de las propias fuerzas físicas o espirituales.

El problema es que, frente a una medicina tradicional de corte paternalista, casi divinizada (profesión médica irresponsable) hemos pasado a una situación en que los pacientes reivindican sus derechos, reconocidos ya en la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, reclaman indemnizaciones, hasta llegar a la exageración de la denuncia y el acoso al profesional (exagerando, es la figura del abogado que se ofrecen a cualquier paciente insatisfecho para obtener en los Tribunales beneficios económicos para el cliente y para el propio abogado), y los médicos reaccionan refugiándose en una medicina defensiva que intente evitar todo riesgo aun a costa de no realizar el acto médico adecuado, y en la cobertura de los seguros de responsabilidad.

Naturalmente, el punto de equilibrio es el término medio: ni la irresponsabilidad del profesional, pues si la sociedad le concede a las clases sanitarias unas titulaciones y unos poderes como custodios del bien público de la salud es a cambio de la exigencia de que la ciencia de la sanidad se ejercite diligentemente (y en caso contrario, de que se pongan en marcha mecanismos de responsabilidad, que abarquen desde la reparación económica -indemnizaciones- hasta la inhabilitación y la sanción pecunaria e incluso carcelaria del profesional incompetente), ni tampoco la exageración de la responsabilidad que ate las manos de los médicos, enfermeras, celadores, etc., hasta el punto de caer en una medicina tímida y defensiva, cuando todos sabemos que los avances médicos exigen a menudo tratamientos innovadores y arriesgados.

.En España, hasta hace no muchos años, se tenía un respeto casi reverencial a la figura del profesional, se consideraba que tenía unos saberes muy especializados, y que su actuación, afortunada o no, era inatacable. GREGORIO MARAON, por ejemplo, al hablar del médico, sostenía que no cabía exigirle responsabilidad nunca, por tratarse de ciencia inexacta y difícil, y que habiendo buena fé por su parte el error dependía de la fatalidad, del azar o de Dios.

Hay incluso dichos relativos a esta situación de irresponsabilidad: QUIONES DE BENAVENTE dice en un entremés del s. XVII: "Si muere, llegó su hora/Si vive, me hago inmortal./Bien haya la ciencia, amén /donde no se puede errar.". Y el filósofo francés MONTAIGNE ironizaba sobre el "feliz oficio de los galenos, cuyos éxitos alumbra la luz del sol, y cuyos fracasos cubre para siempre la tierra".

Pero de pocos años a esta parte la situación se ha invertido. La masa antes pasiva de usuarios del servicio profesional reclama frente al profesional, y lo hace por vía de la queja administrativa, o incluso ante los Tribunales de Justicia.

La situación del profesional sanitario, especialmente del médico, no es ajena a esta tendencia; incluso podemos decir que la responsabilidad sanitaria es un tema que se ha puesto de moda. JAVIER SANCHEZ CARO, en unas Jornadas organizadas por la Escuela Nacional de Sanidad, afirmó que hasta finales de los años ochenta, las denuncias o demandas judiciales eran contadas: En la década 1970-1980 hubo 50 en total; en 1987, 127. En cambio, en 1991, (500). Por si sirve de consuelo, diremos que de las 500 denuncias de 1991, sólo 24 acabaron en condena civil o penal, y que 500 denuncias sobre un total de siete millones de actos médicos es cifra escasa. Por lo demás, comparado con la situación de EE.UU. hay distancia: allí 1 de cada 7 médicos ha de comparecer ante los Tribunales

En definitiva, la exigencia de responsabilidad profesional es inevitable, y es correlato de la atribución de funciones por la sociedad a dichas clases profesionales. Si la sociedad establece unos estudios y concede unos títulos y sanciona el intrusismo profesional, también es porque hace a los profesionales depositarios de determinada práctica científica, que por lo tanto han de responder cuando por su actuación irregular causan daños personales o materiales a los usuarios del servicio.

La relación entre el profesional sanitario (médico, enfermera, etc.) y el paciente se enmarca pues en la relación más general entre prestador y usuario de un servicio, del mismo modo que existe relación entre el productor de un bien (por ejemplo, de un electrodoméstico, o de un fármaco) y el consumidor de ese producto.

Pensemos que según las estadísticas españolas, el 95% de las reclamaciones penales contra sanitarios terminan sin condena, y el 70% se archivan sin llegar a juicio. Lo cual viene a demostrar que se denuncia infudadamente, aunque también es cierto que algunas veces existe un muro de silencio corporativista o al menos de no facilitación de la investigación judicial que hace que se acuse a los Jueces de ser excesivamente proteccionistas de las clases profesionales en general y sanitarias en particular, cuando lo que suele existir es simple falta de pruebas.

También es verdad que en el caso de los sanitarios la jurisprudencia es especialmente sensible, porque comprende que la medicina es ciencia inexacta, que de por sí el sanitario se enfrenta a un organismo ya enfermo y ha de actuar asumiendo riesgos para lograr la curación. Por eso, lo que los Tribunales exigen a un sanitario es que preste el servicio conforme a la lex artis, o sea a las reglas mínimas de diligencia profesional; no que asegure un resultado sanatorio, o que acierte en el diagnóstico.

Pero )cuáles son esas reglas de la lex artis, de la deontología profesional? Pues no se pueden enunciar claramente, primero porque las leyes son fragmentarias (a veces hay regulación legal, otras simples reglamentos, o circulares incluso, o protocolos sanitarios variables en cada centro hospitalario...), y segundo porque es casi imposible que las normas jurídicas abarquen la rica problemática de la práctica de las profesiones sanitarias. Sólo se pueden establecer unas reglas generales, y estudiar los casos concretos que se han producido en la realidad y analizar la solución dada por los respectivos Tribunales: lo que conocemos como jurisprudencia, del Tribunal Supremo, pero también muchas veces de las Audiencias Provinciales.

Sobre estas pautas, analizaremos los requisitos de la responsabilidad del profesional sanitario, y más concretamente del sector de Enfermería.

2. RESPONSABILIDAD PENAL.

La responsabilidad penal es siempre una responsabilidad por culpa (o dolo), o sea no cabe responder penalmente, cometer delito, si estamos ante una situación de caso fortuito o menos aún si hay fuerza mayor. En esos casos cabe plantearse si existe responsabilidad civil del sanitario o administrativa del centro (ya que este tipo de respad. tiene formas objetivas en algunos casos, responsabilidad por riesgo, etc.), pero esta pregunta nunca se puede hacer en Derecho Penal (art. 5 CP de 1995: No hay pena sin dolo o imprudencia, aunque debería decir no hay delito).

La responsabilidad penal por daños deriva, en el caso del profesional de la Sanidad, generalmente, del delito de homicidio o lesiones por imprudencia. Naturalmente, el médico o la enfermera que aprovecha su profesión para llevar a cabo una venganza privada y asesinar a un paciente (incluso disfrazándolo de acto curativo, por ejemplo cambiando una medicina por un veneno) comete un delito doloso ordinario como cualquier ciudadano, pero eso no es responsabilidad profesional.

El delito de homicidio (si el resultado es de muerte) o de lesiones (menoscabo de la salud, de la integridad física o mental del paciente) por imprudencia sí está definido en el CP bien en su modalidad de delitos (imprudencia grave) o en la menos relevante de falta (imprudencia leve).

Delito: Art. 142.1 CP: El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años (a estas penas hay que añadir las posibles accesorias genéricas de inhabilitación o suspensión para la profesión, o la específica en caso de imprudencia profesional del art. 142-3: inhabilitación para el ejercicio de la profesión entre tres y seis años).

Falta: Art. 621-2 CP: El que por imprudencia leve cause la muerte de otra persona será castigado con la pena de multa de uno a dos meses (sistema de la llamada cuota-multa, en que se paga una cuota diaria de multa durante el tiempo de condena).

Delito: Art. 152: El que por imprudencia grave cometiere alguna de las lesiones de los arts. anteriores (en sustancia, lesión que exija además de una primera asistencia, tratamiento médico)... las penas oscilan según el resultado. En caso de imprudencia profesional, hay una inhabilitación adicional por tiempo de uno a cuatro años.

Falta: Las imprudencias leves que causan lesiones se castigan también como falta.

 

Los requisitos del delito o falta de homicidio o lesiones imprudentes son claros: a)Elemento de resultado: se produce el daño muerte o lesión. b)Elemento de conducta: Una acción u omisión del sanitario (tratamiento médico activo o su omisión) c)Relación de causalidad entre la conducta y el resultado. d)Elemento normativo o culpabilístico: Conducta calificable de negligente por infracción del deber de cuidado, por su desviación con el modelo ideal de la lex artis, de la ley del arte sanitario (definido por máximas de experiencia que enuncian a veces las leyes, pero también los Tribunales, los Reglamentos, las Circulares internas, los Protocolos, incluso los Comités de Etica profesional del centro sanitario).

Con mayor tecnicismo y detalle lo expresa ASENCIO CANTISAN en una Comunicación de 1993:

  1. Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, o sea, que se halle ausente en ella todo dolo directo o eventual.

b) Actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante, factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables; elemento de raigambre anímica no homogeneizable y, por lo tanto, susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora.

c) Factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas convivenciales y experienciales tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, en normas específicas reguladoras y de buen gobierno de determinadas actividades; hallándose en la violación de tales principios o normas socio-culturales o legales, la raíz del elemento de antijuridicidad detectable en las conductas culposas o imprudentes.

d) Originación de un daño; temido evento mutatorio o alteración de la situación preexistente, que el sujeto debía conocer como previsible y prevenible, y desde luego evitable, caso de haberse observado el deber objetivo de cuidado que tenía impuesto y que, por serle exigible, debiera haber observado puntual e ineludiblemente (elemento factor psicológico, espiritual o subjetivo de la culpabilidad.)

e) Adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, o acto inicial conculcador del deber objetivo de cuidado y el mal o resultado antijurídico sobrevenido, lo que supone la traducción del peligro potencial entrevisto o debido prever, en una consecuencialidad real.

f) Relevancia jurídico penal de la relación causal o acción típicamente antijurídica, no bastando la mera relación causal, sino que precisa, dentro ya de la propia relación de antijuridicidad, que el resultado hubiese podido evitarse con una conducta cuidadosa, o, al menos, no se hubiera incrementado el riesgo preexistente y que, además, la norma infringida se orientara a impedir el resultado.

(Sentencias del Tribunal Supremo de 26-4 de 1977, 4-2, 20-3 y 22-4 de 1980, 20-5 de 1981, 18-1, 13-3, 31-5 de 1982, 5-4 de 1983, 2-10 de 1984, 8-11 y 13-12 de 1985, 22-4 y 24-9 de 1986, 11-2 , 11-2, 19-6 y 17-11 de 1987, 29-3 y 27-5 de 1988, 24-11 de 1989, 9-2, 12-3 y 12-6 de 1990, y 28 y 29-2 de 1992, entre otras muchas).

Los penalistas más modernos, al estudiar la estructura del delito imprudente de resultado (como es el que nos ocupa, homicidio o lesiones imprudentes), engloban todos sus elementos en dos: a)Desvalor de la acción; b)Desvalor del resultado.

a)El desvalor de la acción significa la realización, en el marco del tratamiento sanitario -o de su omisión- de una conducta descuidada, con inobservancia del deber objetivo de cuidado, deber de cuidado que era conforme a la lex artis, que hubiera cumplido el sanitario diligente, cuidadoso, y que fue infringida por el médico o la enfermera negligente.

Los autores diferencian deber objetivo de cuidado (el que ha de prestar el sanitario-medio) y el deber subjetivo de cuidado, que se refiere al poder de decisión individual que tiene el sanitario en el supuesto concreto, lo que se entronca con la previsibilidad y evitabilidad del resultado (pues puede ocurrir que en el caso concreto el poder y deber de compartamiento sea superior o inferior al que se deduce del deber objetivo).

Pero nosotros no haremos tantos matices, y diremos simplemente que el deber de cuidado significa la discordancia entre el cuidado que hubiera puesto al realizar su función el sanitario-medio y el autor de la imprudencia. El sanitario-medio se hubiera ajustado a las reglas de la lex artis, la ley del oficio, las reglas artesanas. Esta lex artis varía según los casos (por eso se habla también de lex artis ad hoc o ley del caso concreto, para cada acto sanitario una ley) y no es una ley formal del Parlamento, que no existe en este caso, o sólo parcialmente, sino las máximas de experiencia que rigen la buena práctica profesional, y que no están contenidas en ninguna ley, sino que son unas reglas que se deducen de varias leyes y normas inferiores, la normativa sanitaria (Ley General de Sanidad, Estatuto del personal sanitario no facultativo de las instituciones sanitarias de la S. Social, Orden de 26-4-1973...) y la normativa interna del centro (Circulares, Protocolos sanitarios...), e incluso las formulaciones que sobre la buena práctica profesional emiten los Tribunales de Justicia, basados a su vez -aunque discrecionalmente apreciados por el Juez con arreglo a la razón- en informes periciales de Médicos forenses o de otros facultativos, que a su vez muchas veces se basan en la consulta de la obra de los más relevantes científicos de la Medicina, lo cual nos remite a la necesidad de que los profesionales vayan actualizando sus conocimientos. Si bien la jurisprudencia ha señalado que no cabe enjuiciar a un sanitario con arreglo al nivel científico alcanzado en épocas posteriores, desde luego tampoco se le enjuiciará con arreglo a niveles científicos ya superados (otra cuestión son los medios materiales y de formación de que se disponga, pues no será exigible una medicina de máximos cuando la Administración Sanitaria no procura medios para ello, y en tal caso la responsabilidad tendrá que recaer sobre la propia Administración -listas de espera que originan la muerte del paciente, falta de instrumental, etc.-).

Sobre este concepto básico de la lex artis hay que decir en relación con la imprudencia sanitaria:

 

-Es la buena práctica, la que prestaría un sanitario medianamente cuidadoso.

-Hay una cierta inseguridad jurídica sobre su determinación, porque no hay unas fuentes normativas claras, sino plurales y de distinto rango: leyes, reglamentos generales, reglamentos sectoriales, protocolos... Además, la lex artis varía en cada caso en función de los medios materiales y personales disponibles, del nivel de conocimientos científicos de la época (exigencia del reciclaje profesional) etc.

-Ello hace especialmente importante el análisis de la jurisprudencia, del precedente casuístico. Pues serán los jueces, con asesoramiento de peritos, los que tengan que hacer a posteriori del daño la valoración de si hubo negligencia o no, de si se respetó la lex artis. Al sanitario le interesa conocer esta jurisprudencia, no siempre uniforme, para a priori establecer cara al futuro los niveles exigencia de su práctica profesional.

Así pues, será el Juez, en trance de exigir la responsabilidad , el que hará el juicio de valoración entre el acto médico o sanitario y el que hubiera procedido con arreglo a la lex artis, y determinará conforme a ello si el deber de cuidado hubiera implicado un acto diferente, o bien eso sólo lo hubiera hecho el más excepcionalmente cuidadoso de los sanitarios (lo cual es inexigible), haciendo estas valoraciones tanto en abstracto como en la situación concreta en que el daño lesivo o letal se produjo.

Ahora veremos la legislación sanitaria en su aplicación a las funciones exigibles al colectivo de Enfermería. Pero antes digamos una palabra sobre los protocolos. Estos documentos plasman las directrices o recomendaciones que un grupo de expertos cualificados establecen para orientar la labor diaria de los profesionales en su actuación sanitaria. A veces son generales, y los elaboran Sociedades científicas nacionales, y otras veces son locales, y los realizan expertos del propio Centro sanitario o de un Servicio concreto. Pueden ser muy especializados o más amplios. Por ejemplo, como aplicable a la enfermería, se encuentra el llamado Protocolo sobre cuidados y recomendaciones de enfermería en el pre y posoperatorio de corta estancia y en cirugía ambulatoria.

Los protocolos son una fuente de información sobre la lex artis, pero no olvidemos que no son una norma jurídica de valor obligatorio (no es una ley, ni un decreto). Ahora bien, cuando se establecen en el ámbito de un centro sanitario por los Jefes del Servicio, o por el Jefe del equipo médico, tienen cierta obligatoriedad para los subordinados. Así, el Juez podrá basarse en el cumplimiento o incumplimiento del protocolo para determinar si se infringió el deber de cuidado. Pero está claro que deberá ponderar otros factores, recabar informes periciales sobre la situación concreta vivida en el tratamiento médico para decidir si era exigible otra conducta.

Entre estos factores adicionales se encuentra muy principalmente, como ya señalé, el nivel de medios personales y materiales que se dan en el caso concreto. Como dice el Magistrado ALBERTO JORGE BARREIRO, no es lo mismo iniciar el tratamiento en el origen de la enfermedad que varios meses después cuando ésta ha avanzado, o realizar el tratamiento en una unidad de cuidados intensivos que en un centro que carece de ella.

Siempre hemos de partir de los clásicos axiomas: La ciencia médica es inexacta (el paciente acude ya enfermo, ya con un riesgo para su vida o salud), y el arte médico consiste en aplicar los limitados conocimientos y técnicas que poseemos sobre el origen y el tratamiento de las enfermedades para intentar (que no asegurar) la curación. Los errores de diagnóstico, y los fallos en el tratamiento, no siempre generan responsabilidad. Y a su vez, la exigencia de una adecuada práctica dependerá de los medios que tiene el centro concreto. La medicina masiva que se practica actualmente inevitablemente rebaja los niveles de calidad y de exigencia en el tratamiento médico que se realiza. Por eso, la sociedad debe exigir a los poderes pblicos la inversión de los medios adecuados, y en otro caso, la responsabilidad administrativa y política. Pero no la responsabilidad civil ni mucho menos penal del sanitario.

La polémica STS de 18-3-1993 es un ejemplo de la inseguridad en que nos movemos sobre la lex artis. En un parto que presenta emergencia por hemorragia de la paciente, el anestesista administró venocaína, que produjo un cuadro de hipotensión y convulsiones, que generaron como secuela isquemia cerebral. Se determina después que la paciente era alérgica al narcótico, y que hubiera debido emplearse empotol. La Audiencia absuelve, y el Supremo condena al considerar que el anestesista debió exigir la realización de pruebas previas de alergia. Sin embargo, lo cierto es que es excepcional en la práctica sanitaria española el realizar pruebas de alergia en el preoperatorio (y la Admón. no suministra medios para ello), y que la paciente había manifestado no ser alérgica. Por lo cual el anestesista actuaba dentro del riesgo permitido según la lex artis española. El Supremo se equivocó al condenar.

En resumen, el fallo en la lex artis, conforme a los medios y al estado de la ciencia médica del momento, se traduce en determinados supuestos de responsabilidad. Veamos algunos:

I)El denominado error de diagnóstico y el fallo en el tratamiento

(tradicionalmente llamado también fallo técnico): Es el tratamiento médico no indicado o no realizado conforme a la técnica curativa... según los conocimientos de la ciencia médica, teniendo en cuenta las circunstancias cognoscibles en el momento del tratamiento; y la omisión del tratamiento curativo correcto, siendo posible la realización de lo omitido. Como vemos, se habla siempre de la temporalidad, del momento del tratamiento, porque como dice la STS de 29-3-1988, Ala ciencia médica está en constante evolución y no pueden establecerse apotegmas absolutos, siendo además variados los tratamientos posibles y el factor humano sobre el que se actúa, por lo que interfieren y sorprenden riesgos extraños de difícil previsibilidad.

Se reconoce pues un cierto principio de libertad de terapia o de tratamiento. El art. 13 del Código Deontológico aprobado en 1979 por el Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos de España establece que el Médico prescribirá libremente la terapia que le dicten su ciencia y su conciencia. De hecho, si no se practicaran métodos heterodoxos, la ciencia médica difícilmente avanzaría. Pero naturalmente, la libertad de terapia tiene sus límites. Los límites serán mayores cuando existe una terapia claramente más aconsejable que otras, y menores cuando hay varias alternativas de parecida o polémica eficacia (por ejemplo, la polémica entre hemodiálisis -más duración de vida, en general- y trasplante -más calidad, en general-, aun no resuelta).

La solución debe venir también de la aplicación del derecho a la información del paciente (principio del consentimiento informado) y del protagonismo de éste en la elección.

El propio C. Deontológico indica en el art. 13 que el médico se abstendrá de exploraciones y tratamientos innecesariamente onerosos y peligrosos, con lo que señala límites también al principio de libertad de terapia.

En cuanto al error de diagnóstico, como hemos dicho, dado que la medicina es una ciencia inexacta, no siempre genera responsabilidad. Lo que los Tribunales exigen no es acertar en el diagnóstico, sino acercarse al diagnóstico acertado poniendo la diligencia exigible, los elementos de investigación al alcance del médico.

No entramos más en este factor, que afecta más al médico que al sanitario.

II)Fallo de los medios técnicos: Hay que distinguir el caso de un centro público y de un centro privado en que los medios pertenecen a los propios facultativos. En el primer caso en caso de fallo de los medios habrá una responsabilidad de la Admón., y en el segundo puede recaer en los propietarios de la clínica privada.

Pero lo que sí es exigible en todos los casos es el cuidado del material y su revisión (que en alguna medida será obligación de los técnicos, y en otra medida de los sanitarios). La STS 22-2-1991, en este caso de la Sala Civil, indica que el médico debe tener un cuidado especial en la revisión de sus aparatos y de los elementos funcionales, y en la administración de los mismos. La STS 22-2-1991 condena a un médico que usa un material fatigado por el uso reiterado, y considera que dentro de los deberes profesionales está cerciorarse del estado de conservación del instrumental que utiliza.

En todos estos casos además de la respad. penal y civil por negligencia puede existir una responsabilidad civil objetiva por fallos de productos defectuosos, conforme a la Ley de 6-7-1994.

 

 

III) Vulneración del deber de consentimiento informado. La Ley General de Sanidad, art. 10-5, introduce este principio, que no desarrollamos por afectar en realidad al médico, aunque en algún caso puede afectar también el enfermero, si por razones de urgencia realiza la asistencia inmediata hasta la llegada del médico. En estos casos hay que tener en cuenta que se debe informar el paciente, si es posible (no lo será en casos de inconsciencia, etc., pero entonces debe procurar recabarse el consentimiento de los familiares o allegados), del tratamiento que se le va a aplicar, y de que sin su consentimiento sólo podría actuarse en caso de que la demora pueda causar la muerte o lesiones irreversibles.

 

Pero hay que distinguir el consentimiento presunto -el paciente incapaz no puede consentir- de la negativa del paciente. Aunque el derecho a la vida y a la salud no figuran en la Constitución como disponibles, muchos autores consideran inviable un tratamiento médico coactivo. Sin embargo, el TC ha legitimado las transfusiones de sangre forzosas por el estado de necesidad (autorizadas por el Juez de Guardia) o el cumplimiento del deber (en EEUU se permite la negativa a los adultos sin menores a su cargo). En los casos de la huelga de hambre, igualmente el Tc legitima la alimentación forzosa, por la especial sujección a la Admón. penitenciaria, posición de garante de la vida. Pero en otros casos sería discutible.

b)El desvalor del resultado: implica que se ha producido un resultado dañoso para la vida o salud del paciente, y que ese resultado era previsible (quizá no lo previó el sanitario -culpa inconsciente-, pero lo hubiera podido prever de haber sido cuidadoso), y le es imputable por existir una relación de causalidad entre su conducta y el daño producido . No es fácil saber en determinados casos cuando existe relación de causalidad. Quizá la teoría más famosa actualmente es la de incremento del riesgo de ROXIN. Si la acción u omisión ha incrementado el riesgo del resultado lesivo más allá de lo permitido por la norma de cuidado, el daño es imputable. Por ejemplo, la enfermera se equivoca e inyecta cocaína en vez de novocaína. Tras los análisis de la salud del paciente se descubre que padecía una hipersensibilidad a todo narcótico y que quizá también la anestesia con novocaína habría producido la muerte, pero sólo quizá; mientras que la cocaína causa su muerte inexorablemente. Ha incrementado el riesgo, y le es imputable pese a todo la muerte.

Cierto es que a esta teoría se le han hecho reproches, y se han formulado otras como la teoría de la protección de la norma (hay niveles de protección y niveles de desprotección del riesgo) pero no podemos extendernos.

Lo más interesante para nosotros es ahora señalar que no se imputan resultados imprevisibles, fortuitos. La previsibilidad se construye a partir de la que es exigible a un sanitario medio (no el más diligente, el más capaz de todos, pero tampoco el más torpe). Y en realidad no basta con la previsibilidad, tiene que ser además evitable. Si, aunque se hubiera prestado todo el cuidado exigible, el resultado no habría podido evitarse, no cabe condenar por delito imprudente (STS de 29-10-1994 absuelve a dos médicos y un ATS porque aunque actuaron negligentemente, no hubieran podido de todos modos evitar el resultado).

 

Las funciones legales y reglamentarias de los sanitarios. El principio de división del trabajo.-

La lex artis, el deber de cuidado, se proyecta de manera diferente en el médico (y en el médico cirujano diferente que en el anestesista, o el ginecólogo, etc.) y en el personal de enfermería. En el personal Diplomado en Enfermería, la responsabilidad penal (y civil) por imprudencia se enmarca generalmente en su trabajo dentro del equipo médico, por tanto subordinado a las instrucciones y la jefatura de los facultativos. No obstante, también pueden desarrollar funciones autónomas. Por lo tanto, lo que procede es analizar sus funciones conforme a la normativa existente, con especial atención a los casos en que el sanitario trabaja en el seno de un equipo, y desarrollar supuestos que han sido resueltos por los Tribunales de Justicia, y que afectaron específicamente a enfermeras (os).

 

La normativa general que afecta a las Enfermeras son el ya vetusto Decreto de 17 de noviembre de 1960, la Orden de 7 de mayo de 1963 y el Decreto de 11 de enero de 1969, a lo que debemos añadir los Estatutos de la Organización Colegial de los Ayudantes Técnicos Sanitarios aprobados por Decreto de 29-6-1978, actualmente homologado el título con el de Diplomado en Enfermería, más el Código Deontológico de la Enfermería española de 14 de julio de 1989, y la legislación sectorial, como las Ordenes de 7-7-1972 y 28-4-1973 sobre Régimen, Gobierno y Servicio de las Instituciones Sanitarias del Personal Auxiliar Titulado de la Seguridad Social (aplicable sólo a la S. Social).

A lo que habría que añadir los Reglamentos de Regimen Interior, protocolos, (por ejemplo, los quirúrgicos), etc.

 

El Decreto de 1960 establece como funciones de la Enfermería:

3. Aplicar medicamentos, inyecciones o vacunas y tratamientos curativos.

4. Auxiliar al personal médico en las intervenciones de cirugía general y especialidades.

5. Practicar las curas de los operados.

6. Prestar asistencia inmediata, en casos urgentes, hasta la llegada del médico o titular de superior categoría, a quien habrán de llamar perentoriamente.

7. Asistir a los partos normales cuando en la localidad no existan titulares especialmente capacitados para ello.

 

Más minucioso es el Estatuto de 1973 para las instituciones sanitarias de la S. Social, que diferencia funciones en las Instituciones cerradas (Ciudades y Residencias Sanitarias) y abiertas (Centros de Diagnóstico y Tratamiento, Ambulatorios, Consultorios de Medicina General): Ejercer funciones de auxiliar del Médico, cumplimentando las instrucciones verbales o escritas de aquel; cumplimentar la terapéutica prescrita por el facultativo, aplicando la medicación; observar y recoger datos clínicos; procurar un ambiente confortable, limpio y seguro al paciente; preparar al paciente para intervenciones y exploraciones; realizar atenta observación del paciente recogiendo las alteraciones que el Médico deba conocer; realizar sondajes, disponer intubaciones, punciones, drenajes continuos y vendajes, preparar lo necesario para una asistencia urgente; custodiar las historias clínicas y antecedentes necesarios para una correcta asistencia, cuidando de la actualización de los datos anotados; vigilar la conservación y el buen estado del material sanitario, instrumental, etc.; poner en conocimiento de sus superiores cualquier anomalía; llevar los libros de órdenes y registro de Enfermería, anotando en ellos las indicaciones. Etc.

 

Por tanto, como generalmente el personal de Enfermería se integra en un equipo médico, se produce la llamada división del trabajo vertical, caracteriza por a)unas relaciones de jerarquía y subordinación, b)por la división de funciones basada en la confianza, y c) el control y vigilancia, pero también la delegación limitada, del médico hacia las enfermeras. Lo que se delega no sólo son las funciones sanitarias propias de la enfermería, sino incluso algunas funciones propias del médico (pero no todo es delegable).

Cuando se produce un acto negligente en el equipo médico, si es de las enfermeras, habrá que ponderar si el médico ha vulnerado el deber de vigilancia y control (confianza desmedida), o si la delegación ha incurrido en extralimitación. En tales casos, o habrá una responsabilidad compartida o incluso exclusiva del médico. Pero también podrá ocurrir que por haber una negligencia de la enfermera en una función de su exclusiva competencia, pudiendo confiar el médico en su cualificación técnica, sólo la enfermera responda. Si la cualificación es escasa (personal nuevo, situación de estrés y cansancio) los deberes de vigilancia del médico se acentúan, son los llamados deberes de diligencia secundarios. Especialmente relevante en el equipo médico es que no se produzca el llamado fallo en la comunicación (descuidos al leer, escribir y hablar).

En los centros privados, incluso es imputable al médico la infracción del deber de selección de personal auxiliar adecuado. Pero en los públicos lógicamente no le será imputable, pues no es el médico quien elige el equipo.

Naturalmente, el detalle de las funciones dentro del equipo médico, su cumplimiento, las delegaciones, etc., dependen de cada centro, de los reglamentos internos y protocolos, etc. Por ejemplo, en la práctica actual, dentro del equipo quirúrgico, es frecuente que el deber de control del material se subdivida, y la enfermera circulante es la encargada del recuento de gasas y compresas utilizadas, mientras que el recuento del instrumental quirúrgico (pinzas, etc.) corresponde a la enfermera instrumentista.

De todos estos supuestos hay casos prácticos en la jurisprudencia penal.

a)Descuido posoperatorio del médico: STS 15-1-1974: Al cirujano obstétrico las enfermeras le advirtieron de que no lograban instaurar el goteo por falta de vena. Pese a lo cual el cirujano se desentiende y se produce la muerte por colapso, en descuido que el TS consideró negligente por parte del médico. El médico debió intentar instaurar el goteo por sí, o en su defecto disponer unas transfusiones urgentes.

Idem, STS 31-5-1982, el médico no vigiló a un paciente con traumatismo craneal grave, dejándolo en manos de las enfermeras. Condena por negligencia, dado que la formación científica de las enfermeras es limitada y no se puede descargar todo el peso de la vigilancia en ellas.

b)Olvido de cuerpos extraños: Desde luego, en estos casos hay responsabilidad de los sanitarios. Además, puede haberla del médico por infracción del deber secundario de vigilancia, pero ello depende de lo exigible. En algunos casos ha sido absuelto por haber tenido una larga intervención el médico, y ser normal que delegue el recuento de pinzas y gasas. En otros casos, sin embargo, cuando el cirujano no estaba auxiliado de enfermeras, resultó condenado. Pero incluso aunque exista personal auxiliar, el TS ha exigido que el cirujano revise por sí la cavidad operada, y que recabe la conformidad de las enfermeras al recuento.

 

c)Fallo en la comunicación: STS 15-1-1986: Un médico adjunto olvida que el enfermo es alégico a la estreptomicina, y le dice al médico residente que le aplique para el dolor ampicilina o penicilina. El residente a su vez no pide aclaraciones, ni el nombre del fármaco a aplicar, y ordena a la enfermera que le inyecte Farmapén, lo cual produjo un shock y la muerte del paciente. Se condena a los dos médicos por negligencia.

STS 14-2-1987: Un ATS experimentado se ausenta con permiso de la supervisora a una fiesta privada, y un meritorio vigila al enfermo, omitiendo en el libro de vela la toma de tensión arterial. Al regreso del ATS titular omite avisar al médico pese al agravamiento del paciente, fiado en el mantenimiento de la tensión. Se le condenó por el fallecimiento, pero se degradó la condena por el fallo en la comunicación.

Un supuesto alemán de 8-10-1910: El médico dice verbalmente, sin elevar la voz, a una enfermera afectada de sordera, que disuelva en agua pastillas desinfectantes. La enfermera entendió que era una medicina para las contracciones del parto, y las dio a la parturienta, que falleció.El médico fue condenado tanto por no elevar la voz como por no dar instrucciones precisas sobre un medicamento que era nuevo a la enfermera.

 

 

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Y todavía otras resoluciones:

1)Practicante temerario, STS 14-5-1960: El practicante, sin avisar al médico, inyecta seis dosis de pituitrina para facilitar las contracciones a la parturienta, y él mismo, sin asepsia ni instrumental, y desoyendo a los familiares, auxilia al parto de forma grosera, manipulando el feto al que causa la muerte, e infección y hemorragia a la madre.

2)ATS: STS 18-10-1982. Como se rompió un frasco que contenía el tóxico Armil, se introdujo en un recipiente de suero glucosado. La etiqueta que decía Armil se borró por el uso. La enfermera preparó un biberón con dicha sustancia creyendo que contenía suero, falleciendo el bebé. La negligencia deriva de que el frasco con Armil estaba en otro lugar diferente al de los recipientes con suero, lo cual conocía la enfermera, y de que no probó por sí misma el contenido del biberón que preparó. La auxiliar cuidadosa hubiera observado otra conducta.

 

3.-: Responsabilidad civil.

Si la responsabilidad penal se basa en la comisión de delito, la conducta del sanitario puede en cambio ser imprudente, pero sin revestir la gravedad suficiente para considerarse delictiva, sino simplemente el llamado ilícito civil, que significa la causación de un daño a un tercero, y cuya consecuencia será la indemnización de los daños y perjuicios causados, en aplicación no del C. Penal sino del C. Civil, concretamente de sus arts. 1101 y ss. si hay una relación contractual entre sanitario y paciente, o el art. 1902, si la relación es extracontractual.

No significa esto que en un proceso penal no se pueda condenar al sanitario negligente a indemnizar los daños, pues generalmente en el proceso penal se resuelve sobre el delito y sobre la indemnización civil. Pero cabe esta alternativa de que no considerándose los hechos delito, quepa todavía la condena en vía civil, en proceso civil, a una simple indemnización económica.

De hecho modernamente se aboga por acudir a la vía civil cuando se produzcan daños en el tratamiento médico-sanitario, reservando la acción penal para los casos de extrema negligencia.

Sin embargo, esta opinión va a veces ligada a otra mucho más vanguardista y discutible: la de que en el proceso civil, se presumiría la culpa del sanitario por el mero hecho de haber causado el daño, de modo que tendría que ser el demandado el que probara el caso fortuito. Son las llamadas tendencias objetivistas en la responsabilidad civil, invocadas para la protección de la víctima en general y de los consumidores en particular (consumidores de productos o usuarios de servicios profesionales). La reflexión es que el consumidor no debe soportar el daño que se le ha causado, y que debe responder el prestador del servicio invirtiéndose la carga de la prueba de la fortuidad del daño o incluso estableciendo sin más la responsabilidad objetiva, que se contrapondría a la exclusión de la vía penal (salvo para los casos extremos), y a un sistema de aseguramiento de la responsabilidad, para que no fuera el sanitario realmente quien pague, sino la compañía aseguradora.

La teoría de la objetivación de la responsabilidad se apoya básicamente en el principio de que quien recibe los beneficios de la prestación del servicio debe soportar sus perjuicios. Sin embargo, se ha dicho que en el caso de la profesión sanitaria, al menos en la sanidad pública, este principio no es correcto, pues los sanitarios no se benefician del servicio, sino que cumplen una función, la de asegurar la salud, función básica que es solicitada por la sociedad a la clase médica.

Por estas y otras razones, el proyecto de Directiva de la Comisión de las Comunidades Europeas sobre la responsabilidad del prestador de servicios, de 9-11-1990, ha sido retirada. Se basaba en la idea de que al profesional le es más fácil aportar la prueba del caso fortuito que al usuario la de la culpa del profesional. Y el TS., en España (Sala Civil) ha negado siempre la traslación de los principios de inversión de carga de la prueba a la responsabilidad médico-sanitaria.

Cosa distinta es la responsabilidad del propio centro sanitario, ya que cuando la demanda se dirige contra los servicios de salud de la S. Social los tribunales sí están objetivando la responsabilidad prácticamente. Es el principio que se está manejando recientemente del Aconjunto de posibles deficiencias asistenciales, de modo que sabemos que la atención global sanitaria ha sido insuficiente o inadecuada, pero no establecemos el facultativo, enfermero, etc., que ha sido responsable. Ni ello es necesario: el principio de eficacia del servicio público ha sido incumplido, y el Estado (o CA) responde. Ahora bien, si se puede detectar negligencia de alguna persona, cabe que la Admón. luego reclame (repita) contra ese profesional.

Estas modernas ideas se han plasmado más radicalmente en la jurisprudencia Social (Sala IV) y más tímidamente en la civil, que sin embargo acoge el principio del conjunto de deficiencias asistenciales a partir de la s. de 16-12-1987 (Sala Primera, ver también 24-2-1992, 29-10-1992, etc.).

En otros países, las tendencias objetivadoras han ido mucho más lejos, como Suecia (donde el Estado responde sin más en cuanto se causa un daño sanitario, y hay un fondo público dispuesto para ello) o incluso Italia, donde el T.de Casación invoca la responsabilidad presunta por error del profesional.

 

 

Los elementos de la responsabilidad civil del sanitario son similares a los de la responsabilidad penal: acción u omisión, daño (no el daño en que consiste el propio tratamiento, sino el exorbitante a él), causalidad, y elemento de culpabilidad por negligencia, que consiste en la infracción de la lex artis.

 

La omisión, tanto en la respad. penal como la civil, sólo puede condicionar la responsabilidad por el daño cuando el sanitario era garante del paciente, cuando estaba a su cargo, lo que no siempre puede ser fácil de determinar. En otros casos, sin embargo, podrá existir un delito de omisión del deber de socorro, e incluso el nuevo Cp crea un nuevo tipo, el 196, que está a caballo entre la imprudencia con resultado lesivo y la simple omisión (pues en este caso se exige posición de garante, pero no es necesario el resultado daño, basta la creación del riesgo).

Apuntemos sobre el particular que el 195 CP castiga al que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de tercero y al que no demande auxilio ajeno (delito de omisión pura, basado en simples reglas de solidaridad humana, va más allá del deber médico, es un deber humano, pero evidentemente puede aplicarse a los sanitarios que se encuentren en esta situación de remediar un peligro grave y no lo hagan, o no busquen a un médico, en el caso de la enfermera, incluso sin haber asumido la posición de garantes) y el 196 el profesional que estando obligado a ello denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación se derive riesgo grave para la salud de las personas.

La inclusión del término obligado se debió (enmienda de Izquierda Unida) a evitar la aplicación del delito a los sanitarios en ejercicio del derecho legal de huelga.

En este caso del 196 el médico o sanitario responde no del daño causado (pues no era garante, no estaba realizando el tratamiento como paciente a su cargo) pero sí de la omisión del auxilio genérico que todo médico o sanitario , por el hecho de serlo, está obligado a dar. Ello quiere decir que la expresión obligado no significa posición de garante, pues entonces habría un delito de imprudencia, sino que basta con la genérica condición de sanitario para estar obligado cualificadamente al socorro, so pena de incurrir en este delito. Es decir, si a todo ciudadano se le obliga al deber de solidaridad del 195, al sanitario se le obliga más intensamente en el 196, con independencia de que sea garante de ese paciente por una relación contractual -inicio de tratamiento, paciente a su cargo, etc.-.

 

Jurisprudencia civil: También es bastante numerosa, y sigue pautas semejantes a la Sala Penal, exige culpa probada del profesional, equivalente a infracción de la lex artis, a omisión de la diligencia debida.

 

Los casos más numerosos se refieren a la administración de inyecciones y a infracción de deberes de cuidado y vigilancia del paciente.

-STS 20/2/1992: Absuelve al Diplomado porque inyectó el medicamento en el cuadrante superior de la nalga, lugar adecuado; la punción del nervio ciático era imprevisible, al estar dicho nervio fuera del lugar anatómicamente previsible.

-SAP Alicante 20/10/1993, se absuelve al Diplomado de las lesiones sufridas por la paciente a resultas de una inyección intravenosa, pues fue la agresividad del medicamento quimioterápico oncológico y la fragilidad de los conductos sanguíneos de la paciente ya anciana los que determinaron la lesión. Sin embargo, se condena al servicio de Oncología por no disponer de facultativo.

-La SAP León 19/4/1993 condena al practicante ya que debió asegurarse de que al paciente, que conocía como persona de gran sensibilidad, había tomado el antihistamínico 1 hora antes, y el practicante no lo hizo, sobreviniendo la muerte por reacción alérgica.

-SAP Málaga 22/2/1993, falta de vigilancia debida en el postoperatorio, lo que motivó que se llenase el drenaje y que la sangre se coagulara y ocasionara anoxia y cianosis y la muerte.

 

-STS 6/7/1990, condena a la ATS que no realizó la asistencia inmediata hasta la llegada de médico a quien tenía que llamar perentoriamente.

-Otra condena reciente por afectación de nervio ciático en inyección, SAP Jaén 30-1-1995.

 

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